Обаче Софийски апелативен съд е на съвсем друго мнение в следното решение:
Р Е Ш Е Н И Е
№ 1082
Гр.София, 27 юли 2009г.
В и м е т о н а н а р о д а
СОФИЙСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, Гражданска колегия, 4 състав в закрито заседание на двадесет и седми юли през две хиляди и девета година в състав:
Председател: Веселка Марева
Членове: Нели Куцкова
Даниела Стоянова
като разгледа докладваното от съдия Марева гр.д. № 1447 по описа за 2009 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производство по чл. 274 във вр. с чл. 463 ГПК.
Подадена е жалба от „Л. М” ЕООД, чрез адв. А. М., срещу решение на ВдОС от 30.03.2009г., с което е потвърдено разпределението по чл. 460 ГПК на получена сума от публична продан по изпълнително дело № 20077240400025 на ЧСИ В. Т..
В жалбата се поддържа, че решението е незаконосъобразно и постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е приел за законосъобразно извършеното разпределение, без да съобрази, че ипотеката е вписана след наложените възбрани, така че възбраните предхождат законната ипотека на АСПК. По този начин съдът не е спазил правилото на чл. 174 ЗЗД. Изтъкват се доводи, че чрез разпределението е нарушена поредността на вписванията и неправилно е дадено предимство на законната ипотека. Иска се отмяна на решението и извършване на ново разпределение със съобразяване на вписаната възбрана за 97 000лв. в полза на жалбоподателя.
Ответниците по жалбата „К.” ООД, АСПК и АДВ – В. не вземат становище.
Жалбата е адресирана и е изпратена за разглеждане на ВКС, който с разпореждане от 09.06.2009г. е изпратил делото на настоящата инстанция по компетентност.
САС като разгледа жалбата, приема следното:
Пред ВдОС е подадена жалба от „Л. М” ООД – взискател по изп.д. № 20077240400025 на ЧСИ В. Т. срещу извършено от ЧСИ разпределение на получената при проведената публична продан сума 150 055лв. Твърди се, че при направеното разпределение неоснователно като присъединен взискател е включена Държавата чрез АСПК и Община В.. Според жалбоподателя Държавата има вземане към РМД ”Б. 2000”ООД, с. К., а длъжникът „К.” ООД не е правоприемник на това РМД. Също така се изтъква, че законната ипотека на държавата върху имота е вписана на 12.12.2008г. и поради това държавата не може да се счита за кредитор с право на предпочтително удовлетворение. С оглед на подробно изложените доводи се иска извършване на ново разпределение на получената сума, при което продажната цена да се разпредели между държавата чрез АДВ – с вземане 263,37 лв., Община В. с вземане 251,52лв. за дължими местни данъци и такси, и останалата част се разпредели между взискателя и АСПК пропорционално на вземанията им.
Присъединеният взискател АПСК е депозирал възражение срещу жалбата.
Установява се от приложеното изпълнително дело, че страни в изпълнителното производство са: взискател „Л. М” ООД и длъжник „К.” ООД, като предмета на делото е събиране на парично вземане 97 000лв. Извършена е публична продан на имот на длъжника като с протокол от 20.01.2009г. за купувач е определен взискателя „Л. М” ООД при цена 150 055лв.
С извършеното разпределение от 09.02.2009г. ЧСИ е разпределил получената сума по следния начин: първо, на основание чл. 136, т.1 ЗЗД разноски за изпълнението на взискателя и такса за ЧСИ; второ, на основание чл. 136, т.2 ЗЗД сумата 251,52лв. дължим данък сгради и такса смет; трето, на основание чл. 136, т.3 ЗЗД останалата сума 140 013,37лв. за ипотекарния кредитор АПСК. При това положение сума за разпределение за взискателя „Л. М” ЕООД не е останала.
Вземането на Община В. за данъци и такси е установено с удостоверение на л.168 от изп.дело, а вземането на АСПК, произтичащо от учредена законна ипотека върху същия имот е установено от удостоверението за тежести на л. 172 и сл. от изп. дело, както и от молбата за вписване на ипотеката, изискана от ЧСИ и приложена към изпълнителното дело – л. 179 и сл. Видно от молбата вземането на АПСК е в размер на 315 317,38лв.
С обжалваното решение № 152 от 30.03.2009г. ВдОС е приел, че разпределението е правилно, като изложил доводи, че Държавата се счита за присъединен взискател относно публичните вземания към длъжника, а също такъв взискател е и този, чието вземане е обезпечено с ипотека върху продавания имот. В случая такъв взискател е АПСК с оглед законната ипотека от 12.12.2008г., за която ЧСИ е надлежно уведомен. Съдът на последно място е изтъкнал, че всъщност с жалбата взискателят оспорва вземането на присъединения взискател АПСК, което не може да стане по този ред, а по реда на чл. 464 ГПК.
Настоящият състав намира, че изводите на ВдОС са правилни.
Разпределението е акт на съдебния изпълнител, с който той определя кои притезания подлежат на удовлетворяване, какъв е редът за удовлетворяването им и каква сума се полага за пълно или частично изплащане на всяко едно от тях. Разпределението предпоставя няколко взискатели по същото изпълнение и недостатъчност на сумата, постъпила по изпълнението за цялостното удовлетворяване на всички взискатели. Процесуалните правила за присъединяване на взискатели са уредени в разпоредбите на чл. 456 - чл. 459 ГПК, съгласно които присъединяването става с писмена молба на присъединяващия се, към която той прилага изпълнителния си лист. Освен присъединяване по молба на кредитор законът регламентира и т.нар. присъединяване по право. При него съдебният изпълнител е длъжен служебно да вземе предвид вземането на присъединения кредитор, като отдели сума за неговото удовлетворяване. На първо място, присъединен по право кредитор е държавата за дължимите й данъци, публични и други вземания (чл. 458 ГПК). В случая това е вземането с размер 251,52лв. в полза на Община В.. Присъединени по право са и кредиторът, в чиято полза е било допуснато обезпечение на иск чрез запор или възбрана върху обекта на изпълнението, започнато от друг кредитор. Присъединени по право са също ипотекарният кредитор, заложният кредитор и кредиторът с право на задържане, когато изпълнението се насочва върху ипотекарния имот или заложената вещ. Съгласно горното с основание АПСК е приета за присъединен взискател въз основа на законната ипотека върху имота.
При извършване на разпределението според реда на привилегиите, посочен в чл. 136 ЗЗД, ЧСИ правилно е формирал първия и втория ред на удовлетворените вземания. Спорният въпрос по частната жалба е за третия ред по разпределението, касаещ вземания по чл. 136, т.3 ЗЗД – обезпечени със залог или ипотека върху имота и по-конкретно за конкуренцията на вземанията на жалбоподателя и на АПСК. Несъмнено е, че вземането на АПСК попада в третия ред на вземанията, тъй като то е обезпечено със законна ипотека. Без значение е кога тази ипотека е вписана, след като е налице към момента на извършване на публичната продан и ЧСИ е уведомен за нея – чл.459, ал.2 ГПК. Според жалбоподателя „Л. М” ЕООД неговото вземане следва да бъде включено в същия ред, тъй като е обезпечено с възбрани. Тук следва да се посочи, че действително в полза на „Л. М” ЕООД са вписани няколко възбрани върху същия имот видно от удостоверението за тежести като една от тях е вписана от ЧСИ след образуване на изпълнителното дело – тази от 15.01.2007г. Разпоредбата на чл. 459, ал.1 ГПК визира вземания, за които е допуснато обезпечение чрез налагане на възбрана и прогласява тези кредитори за присъединени взискатели. Но тези присъединени взискатели не се явяват привилегировани кредитори по чл. 136, т.3 ЗЗД, тъй като законът прогласява за такива единствено тези, чиито вземания са обезпечени със залог или ипотека. А вземането на „Л. М” ЕООД несъмнено не е такова. Поради това то не попада в третия ред на привилегиите по чл. 136, т.3 ЗЗД и не може да се конкурира с това на ипотекарния кредитор. Тук от съществено значение е разграничението между вписване на възбрана като обезпечителна мярка и вписване на ипотека. Ипотеката създава привилегия за кредитора, който я е наложил, а вписването на възбрана не създава привилегия, а цели само да запази имуществото на длъжника. Затова при определяне на привилегиите по чл. 136 ЗЗД е без значение реда на вписване на възбрана и ипотека, понеже едното вземане е привилегировано, а другото – не. Наведените съображения относно размера на вземането, обезпечено със законна ипотека, са неоснователни. Ипотеката обезпечава вземането в посочения от кредитора размер, за който е извършено вписването – чл. 174, пр.1 ЗЗД. В случая е видно, че законната ипотека е вписана за вземане в размер на 315 317,38лв. и този размер не подлежи на намаляване от съдебния изпълнител или от съда в производството по разпределение.
Що се отнася до наведените доводи относно липсата на правоприемство между „Б. 2000” ООД и длъжника „К.” ООД, те също не могат да бъдат разрешавани в производството по извършване на разпределение. Такава проверка следва да е извършена от съдията по вписванията при вписване на законната ипотека и съдебният изпълнител, както и съдът в настоящето производство, не могат да приемат, че такова вземане и ипотека не съществуват. Ако оспорва съществуването на вземането на присъединения взискател, жалбоподателят има възможност да се защитава по реда на чл. 464 ГПК, което не е сторил.
При горните изводи обжалваното решение следва да бъде потвърдено. Воден от изложеното САС, 4 състав
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение № 152 на ВдОС, Гражданска колегия, постановено на 30.03.2009г. по гр.д. № 148/2009г., с което е потвърдено извършеното от ЧСИ В. Т. разпределение на получена от публична продан сума по изпълнително дело № 20077240400025.
Решението не подлежи на обжалване.
Председател: Членове: 1. 2.
№ 1082
Гр.София, 27 юли 2009г.
В и м е т о н а н а р о д а
СОФИЙСКИ АПЕЛАТИВЕН СЪД, Гражданска колегия, 4 състав в закрито заседание на двадесет и седми юли през две хиляди и девета година в състав:
Председател: Веселка Марева
Членове: Нели Куцкова
Даниела Стоянова
като разгледа докладваното от съдия Марева гр.д. № 1447 по описа за 2009 година и за да се произнесе взе предвид следното:
Производство по чл. 274 във вр. с чл. 463 ГПК.
Подадена е жалба от „Л. М” ЕООД, чрез адв. А. М., срещу решение на ВдОС от 30.03.2009г., с което е потвърдено разпределението по чл. 460 ГПК на получена сума от публична продан по изпълнително дело № 20077240400025 на ЧСИ В. Т..
В жалбата се поддържа, че решението е незаконосъобразно и постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Съдът е приел за законосъобразно извършеното разпределение, без да съобрази, че ипотеката е вписана след наложените възбрани, така че възбраните предхождат законната ипотека на АСПК. По този начин съдът не е спазил правилото на чл. 174 ЗЗД. Изтъкват се доводи, че чрез разпределението е нарушена поредността на вписванията и неправилно е дадено предимство на законната ипотека. Иска се отмяна на решението и извършване на ново разпределение със съобразяване на вписаната възбрана за 97 000лв. в полза на жалбоподателя.
Ответниците по жалбата „К.” ООД, АСПК и АДВ – В. не вземат становище.
Жалбата е адресирана и е изпратена за разглеждане на ВКС, който с разпореждане от 09.06.2009г. е изпратил делото на настоящата инстанция по компетентност.
САС като разгледа жалбата, приема следното:
Пред ВдОС е подадена жалба от „Л. М” ООД – взискател по изп.д. № 20077240400025 на ЧСИ В. Т. срещу извършено от ЧСИ разпределение на получената при проведената публична продан сума 150 055лв. Твърди се, че при направеното разпределение неоснователно като присъединен взискател е включена Държавата чрез АСПК и Община В.. Според жалбоподателя Държавата има вземане към РМД ”Б. 2000”ООД, с. К., а длъжникът „К.” ООД не е правоприемник на това РМД. Също така се изтъква, че законната ипотека на държавата върху имота е вписана на 12.12.2008г. и поради това държавата не може да се счита за кредитор с право на предпочтително удовлетворение. С оглед на подробно изложените доводи се иска извършване на ново разпределение на получената сума, при което продажната цена да се разпредели между държавата чрез АДВ – с вземане 263,37 лв., Община В. с вземане 251,52лв. за дължими местни данъци и такси, и останалата част се разпредели между взискателя и АСПК пропорционално на вземанията им.
Присъединеният взискател АПСК е депозирал възражение срещу жалбата.
Установява се от приложеното изпълнително дело, че страни в изпълнителното производство са: взискател „Л. М” ООД и длъжник „К.” ООД, като предмета на делото е събиране на парично вземане 97 000лв. Извършена е публична продан на имот на длъжника като с протокол от 20.01.2009г. за купувач е определен взискателя „Л. М” ООД при цена 150 055лв.
С извършеното разпределение от 09.02.2009г. ЧСИ е разпределил получената сума по следния начин: първо, на основание чл. 136, т.1 ЗЗД разноски за изпълнението на взискателя и такса за ЧСИ; второ, на основание чл. 136, т.2 ЗЗД сумата 251,52лв. дължим данък сгради и такса смет; трето, на основание чл. 136, т.3 ЗЗД останалата сума 140 013,37лв. за ипотекарния кредитор АПСК. При това положение сума за разпределение за взискателя „Л. М” ЕООД не е останала.
Вземането на Община В. за данъци и такси е установено с удостоверение на л.168 от изп.дело, а вземането на АСПК, произтичащо от учредена законна ипотека върху същия имот е установено от удостоверението за тежести на л. 172 и сл. от изп. дело, както и от молбата за вписване на ипотеката, изискана от ЧСИ и приложена към изпълнителното дело – л. 179 и сл. Видно от молбата вземането на АПСК е в размер на 315 317,38лв.
С обжалваното решение № 152 от 30.03.2009г. ВдОС е приел, че разпределението е правилно, като изложил доводи, че Държавата се счита за присъединен взискател относно публичните вземания към длъжника, а също такъв взискател е и този, чието вземане е обезпечено с ипотека върху продавания имот. В случая такъв взискател е АПСК с оглед законната ипотека от 12.12.2008г., за която ЧСИ е надлежно уведомен. Съдът на последно място е изтъкнал, че всъщност с жалбата взискателят оспорва вземането на присъединения взискател АПСК, което не може да стане по този ред, а по реда на чл. 464 ГПК.
Настоящият състав намира, че изводите на ВдОС са правилни.
Разпределението е акт на съдебния изпълнител, с който той определя кои притезания подлежат на удовлетворяване, какъв е редът за удовлетворяването им и каква сума се полага за пълно или частично изплащане на всяко едно от тях. Разпределението предпоставя няколко взискатели по същото изпълнение и недостатъчност на сумата, постъпила по изпълнението за цялостното удовлетворяване на всички взискатели. Процесуалните правила за присъединяване на взискатели са уредени в разпоредбите на чл. 456 - чл. 459 ГПК, съгласно които присъединяването става с писмена молба на присъединяващия се, към която той прилага изпълнителния си лист. Освен присъединяване по молба на кредитор законът регламентира и т.нар. присъединяване по право. При него съдебният изпълнител е длъжен служебно да вземе предвид вземането на присъединения кредитор, като отдели сума за неговото удовлетворяване. На първо място, присъединен по право кредитор е държавата за дължимите й данъци, публични и други вземания (чл. 458 ГПК). В случая това е вземането с размер 251,52лв. в полза на Община В.. Присъединени по право са и кредиторът, в чиято полза е било допуснато обезпечение на иск чрез запор или възбрана върху обекта на изпълнението, започнато от друг кредитор. Присъединени по право са също ипотекарният кредитор, заложният кредитор и кредиторът с право на задържане, когато изпълнението се насочва върху ипотекарния имот или заложената вещ. Съгласно горното с основание АПСК е приета за присъединен взискател въз основа на законната ипотека върху имота.
При извършване на разпределението според реда на привилегиите, посочен в чл. 136 ЗЗД, ЧСИ правилно е формирал първия и втория ред на удовлетворените вземания. Спорният въпрос по частната жалба е за третия ред по разпределението, касаещ вземания по чл. 136, т.3 ЗЗД – обезпечени със залог или ипотека върху имота и по-конкретно за конкуренцията на вземанията на жалбоподателя и на АПСК. Несъмнено е, че вземането на АПСК попада в третия ред на вземанията, тъй като то е обезпечено със законна ипотека. Без значение е кога тази ипотека е вписана, след като е налице към момента на извършване на публичната продан и ЧСИ е уведомен за нея – чл.459, ал.2 ГПК. Според жалбоподателя „Л. М” ЕООД неговото вземане следва да бъде включено в същия ред, тъй като е обезпечено с възбрани. Тук следва да се посочи, че действително в полза на „Л. М” ЕООД са вписани няколко възбрани върху същия имот видно от удостоверението за тежести като една от тях е вписана от ЧСИ след образуване на изпълнителното дело – тази от 15.01.2007г. Разпоредбата на чл. 459, ал.1 ГПК визира вземания, за които е допуснато обезпечение чрез налагане на възбрана и прогласява тези кредитори за присъединени взискатели. Но тези присъединени взискатели не се явяват привилегировани кредитори по чл. 136, т.3 ЗЗД, тъй като законът прогласява за такива единствено тези, чиито вземания са обезпечени със залог или ипотека. А вземането на „Л. М” ЕООД несъмнено не е такова. Поради това то не попада в третия ред на привилегиите по чл. 136, т.3 ЗЗД и не може да се конкурира с това на ипотекарния кредитор. Тук от съществено значение е разграничението между вписване на възбрана като обезпечителна мярка и вписване на ипотека. Ипотеката създава привилегия за кредитора, който я е наложил, а вписването на възбрана не създава привилегия, а цели само да запази имуществото на длъжника. Затова при определяне на привилегиите по чл. 136 ЗЗД е без значение реда на вписване на възбрана и ипотека, понеже едното вземане е привилегировано, а другото – не. Наведените съображения относно размера на вземането, обезпечено със законна ипотека, са неоснователни. Ипотеката обезпечава вземането в посочения от кредитора размер, за който е извършено вписването – чл. 174, пр.1 ЗЗД. В случая е видно, че законната ипотека е вписана за вземане в размер на 315 317,38лв. и този размер не подлежи на намаляване от съдебния изпълнител или от съда в производството по разпределение.
Що се отнася до наведените доводи относно липсата на правоприемство между „Б. 2000” ООД и длъжника „К.” ООД, те също не могат да бъдат разрешавани в производството по извършване на разпределение. Такава проверка следва да е извършена от съдията по вписванията при вписване на законната ипотека и съдебният изпълнител, както и съдът в настоящето производство, не могат да приемат, че такова вземане и ипотека не съществуват. Ако оспорва съществуването на вземането на присъединения взискател, жалбоподателят има възможност да се защитава по реда на чл. 464 ГПК, което не е сторил.
При горните изводи обжалваното решение следва да бъде потвърдено. Воден от изложеното САС, 4 състав
Р Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение № 152 на ВдОС, Гражданска колегия, постановено на 30.03.2009г. по гр.д. № 148/2009г., с което е потвърдено извършеното от ЧСИ В. Т. разпределение на получена от публична продан сума по изпълнително дело № 20077240400025.
Решението не подлежи на обжалване.
Председател: Членове: 1. 2.
Какво излиза? Излиза, че всеки длъжник, който притежава имот, който е възбранен от съдебен изпълнител, може да "прецака" своя хирографарен кредитор, като учреди ипотека в полза на някое свързано лице. Според мен това е неправилно, тъй като по този начин се заобикаля разпоредбата на чл. 451, ал. 2 ГПК, съгласно която са относително недействителни по отношение на наложилия възбраната кредитор всякакви разпореждания с имота, а учредяването на ипотека несъмнено е действие на разпореждане с имота (ТР 91/1974г. на ВС).
Проблемът обаче е, че САС е последна инстанция по жалбите срещу разпределения по изп. дела на съдебни изпълнители с район на действие САС (т.е. почти цяла Западна България).
Само на мен ли ми се струва, че това решение е неправилно?
Не, разбира се, защото възбраната създавала привилегия (както явно е твърдял жалбоподателят и е искал да бъде включен в същия ред), а заради непротивопоставимостта на ипотеката на 
"важат" с пълна сила горепосочените мотиви на решението ... А това, че ипотеката е вписана на по-къден етап, е без значение именно защото е законна - т.е. длъжникът не е извършил разпореждане!
?
.........Доста автори считат, че ипотеката е вид вещно право (Венедиков примерно). , а и не бива да се вторачваме толкова във вещните права, защото по логиката Ви наем (аренда) вписани след възбраната биха били противопоставими.... 
- чл.498, ал.2 ГПК... пък те да си се бранят "с иск за собственост" 
- значи, по-силното (разпорежданията) са непротивопоставими, а по-слабото (наемчета, арендички и прочие хитринки андрешкови) - те не са, `щото закона го четем буквално и това е 